LE ORIGINI STORICHE DEL TRUST
1. I rapporti fiduciari nel diritto romano - 2. Problemi di derivazione storica - 3. Il waqf - 4. Il trust come concetto pre-giuridico - 5. Le origini del trust inglese - 6. Il Trust inglese come paradigma
1. I rapporti fiduciari nel diritto romano.
Agli albori della civiltà romana, quando il pensiero giuridico appariva ancora prigioniero negli angusti spazi della propria cognizione, l’osservanza di certi accordi era rimessa alle coscienze di coloro che ne erano parte. Finalità sottese a figure contrattuali non ancora esistenti venivano realizzate attraverso la mancipatio fiduciae causae: l’alienazione di una res era accompagnata da un pactum fiduciae in base al quale l’acquirente si impegnava a restituire la cosa ricevuta al momento stabilito. Fu soltanto all’epoca di Cicerone che a tale responsabilità venne riconosciuta dignità di obligatio, meritevole di tutela giuridica: le fonti, infatti, affermano che in età classica la fiducia fosse diffusa nelle sue due varianti della fiducia cum amico e della fiducia cum creditore. La prima, ritenuta originaria, veniva adottata... continua a leggere ⧉
2. Problemi di derivazione storica.
Le considerazioni sviluppate fino a questo punto non sono da sole sufficienti ad individuare l’origine del peculiare fenomeno giuridico che il trust rappresenta: nonostante la fiducia, e in particolar modo la fiducia cum amico, possa ragionevolmente descriverne il corrispondente latino, è evidente che la natura effimera della sua presenza nella realtà giuridica romana non può certo attribuirle alcun rapporto diretto di derivazione. Peraltro, se da un lato la millenaria sopravvivenza del fedecommesso e la sua evoluzione attraverso popoli, ordinamenti ed epoche differenti, non fanno che testimoniarne l’indipendenza, dall’altro la sua applicazione limitata a fattispecie testamentarie non fa che metterne in evidenza l’analogia soltanto incidentale con l’istituto (2)... continua a leggere ⧉
3. Il waqf.
Secondo definizione corrente, il waqf è an unincorporated trust founded under Islamic law by a person for the provision of a designated service in perpetuity, (7) attraverso il quale il settlor, detto waqif, rende un bene fruttifero inalienabile e ne riserva in perpetuo il godimento a favore di una persona fisica o una istituzione: la proprietà è assegnata al wali o mutawalli (il trustee) il quale provvede alla sua amministrazione affinché il terzo ne tragga beneficio. In assenza di espliciti riferimenti Coranici, il waqf trova il proprio fondamento soprattutto nel complesso di tradizioni giuridiche noto come sunna, potendosi dunque definire in termini occidentali (certamente impropri ma mutuabili a fini puramente esplicativi) prodotto dottrinale e giurisprudenziale di diritto islamico: (8) fu attraverso i numerosi ayyat (versetti coranici) celebranti elemosine e offerte che fu possibile la prima affermazione del waqf kahyri, l’atto di carità rivolto a beneficio dell’intera comunità Musulmana, finalizzato alla realizzazione di edifici ed enti di interesse pubblico come moschee, minareti, madāris (scuole e università) e ospedali, nonché alla raccolta di armi necessarie per... continua a leggere ⧉
5. Le origini del trust inglese.
In seguito al loro abbandono da parte dei romani nel 410 d.C., le terre dell’antica provincia britannica divennero presto scenario di sanguinose guerre mosse da Juti, Angli e Sassoni, popolazioni di schiatta germanica, desiderose di espandervi il proprio dominio; dopo secoli di conflitti, costrette le popolazioni autoctone dei romanizzati Britanni ad arretrare verso occidente, il territorio insulare appariva frammentato in una moltitudine di stati barbarico-militari, di struttura tipicamente germanica. L’affermazione a partire da Re Egberto (802-839 d.C.) del regno sassone del Wassex e il consolidamento della corona anglosassone nei secoli che seguirono non furono sufficienti a restituire a quelle terre, ora contese dai Normanni, la stabilità e l’unitarietà politica, amministrativa e militare, che solo l’Impero Romano aveva saputo offrire: fu con la battaglia di Hastings, che, Guglielmo I, duca di Normandia, detto il conquistatore, sconfisse Aroldo II, ultimo re di stirpe Sassone, guadagnandosi il diritto alla Corona Inglese. Il nuovo sovrano... continua a leggere ⧉
6. Il Trust inglese come paradigma.
L’impero coloniale britannico raggiunse la sua massima espansione verso la fine del XIX secolo. Occupato l’Egitto nel 1882 e conseguito il pieno controllo del canale di Suez, il Regno Unito prendeva parte alla Conferenza di Berlino del 1885 partecipando così alla spartizione del continente africano. Negli anni successivi seguirono l’apprensione dei territori oggi corrispondenti a Botswana, Zimbawe, Zambia, Uganda e Kenya: oltre ai territori africani, l’influenza britannica si estendeva attraverso i continenti e gli oceani, determinando uno dei momenti di massima estensione del diritto inglese... continua a leggere ⧉
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(1) Si pensi alla lex Voconia che limitò fortemente la capacità delle donne di ricevere per testamento, non potendo essere nominate eredi da chi apparteneva alle classi più benestanti e non potendo ricevere legati di valore superiore a quanto ricevuto dall’erede; alla lex Falcidia che limitava la possibilità di istituire legati, garantendo all’erede almeno un quarto del patrimonio dell’asse ereditario; alla lex Julia et Papia, che dichiarò i celibi incapaci di ricevere eredità o lasciti disposti in loro favore e dimezzò la quota che sarebbe spettata agli eredi se fossero stati orbi (coniugi senza prole).
(2) A maggior riprova dell’autonomia del fedecommesso rispetto al fenomeno indagato, può essere menzionato l’istituto della confidenza che verso la fine del XIX secolo ancora trovava nell’Italia meridionale ampia diffusione.
(3) Posizione contestata dal celebre giurista F. W. Maitland, che scrive: “In tracing its embryonic history we must first notice the now established truth that the English word use when it is employed with a technical meaning in legal documents is derived, not from the Latin word usus, but from the Latin word opus, which in Old French becomes os or oes. True that the two words are in course of time confused, so that if by a Latin document land is to be conveyed to the use of John, the scribe of the charter will write ad opus Johannis or ad usum Johannis indifferently, or will perhaps adopt the fuller formula ad opus et ad usum, nevertheless the earliest history of „the use’ is the early history of the phrase ad opus” F. W. MAITLAND, The origin of uses, Harvard law review, Vol.8, No.3, 1894, pp. 127-137.
(4) Sir G. GILLBERT, Lex Praetoria, Dublin, 1758.
(5) F. W. MAITLAND, op cit.; O. W. HOLMES, Law in Science and Science in Law, Harvard law review, Vol.12, No. 7, 1899, pp. 443-463. 6 ⧉
(6) Si segnala in particolare M. M. GAUDIOSI, The Influence of the Islamic Law of Waqf on the Development of the Trust in England: The Case of Merton College, University of Pennsylvania Law Review, April 1988, pp. 1231-1261.
(7) T. KURAN, Why the Middle East is Economically Underdeveloped: Historical Mechanisms of Institutional Stagnation, Journal of Economic Perspectives, Vol. 18, No. 3, Summer 2004, pp.71-90 7
(8) Per una più corretta comprensione delle origini teologiche dell’istituto si riporta il seguente passo: “In Sura Muzammil 73:20 Allah says: And establish regular prayer/And give regoular charity/And loan to God/A beautiful loan. From the foregoing verse it may be discerned that Allah is giving a command to the believers to establish three specific institutions: salah, zakah and the third is recognised as, amongst others, waqf by scholars and ulama. A loan is generally capital in nature and repayable some time in the future. In this case the loan is to Allah and He will repay it in due course to the lender, as the Prophet said “with great profit and reward”. The cue is that the loan remains capital in nature and it is used in a way that will be beneficial to Allah’s cause. While salah and zakah are regarded as fundamental pillars and compulsory in shariah, waqf is considered voluntary but highly desirable. Further, while zakah has fixed percentages and earmarked usage, waqf is flexible and open ended. Both zakah and waqf are important pillars in the funding of Islamic causes and both are needed to empower the Muslim ummah. Evidence of awqaf also comes from the Sunnah. The Prophet (S) approved Abu Talha’s (RA) action to give one of his best date orchards, named Bairuha located in a prime position near the Masjid Nabawi as waqf and also advised him as to its distribution i.e. to his relatives. Another case in point is where the Prophet (S) advised Umar ibn Al-Khattab (RA) to give his most valuable land in Khaibar as waqf. Umar declared that the property must not be sold or inherited or given away as a gift. The waqf was devoted to the poor, to nearest of kin, to the emancipation of slaves, and in the way of Allah (Jihad), and guests. With regard to sadaqa jariya [elemosina continua], the Prophet (S) is also reported to have said: When a person dies, his/her acts come to an end, but three: sadaqa jariya (recurring or ongoing sadaqa), useful/beneficial knowledge, or a pious child who prays for the deceased. The thawaab [ricompensa] for these good actions are continuous even after one passes away” Tratto da Z. A. CAJEE, Awqaf: a challenge to South African Muslims, December 2000/Ramadaan 1421, The National Awqaf Foundation of South Africa (AWQAF SA), http://www.awqafsa.org.za.
(10) sadaqa, hubs, sadaqa muharrama, sadqa mahbusa, sadaqa hubs, hubs mawqufa, sadaqa habis, habis sadaqa, sadaqa musabbala, sadaqa mafruda, sadaqa mu’abbada, etc. P. C. HENNIGAN, op. cit.
(11) P. C. HENNIGAN, op.cit.; “Charity, Orphans & Foundlings In the Pre-Modern Islamic World”, atti del convegno del 26 luglio 2006 tenuto presso il Foundling Museum di Londra, dal Dr. Gerald Hawting, School of Oriental and African Studies.
(12) P. C. HENNIGAN, op.cit.; C. CAHEN, Réflexions sur le waqf ancien, Studia Islamica, 14, 1961.
(13) A. PERIKHANIAN, Iranian Society and Law, New York Cambridge University Press, 1983; P. C. Hennigan, op.cit..
(14) E. D. JAFFE, Sources for Funding, Devora Publishing, 2001; M. R. COHEN, Poverty and Charity in the Jewish Community of Medieval Egypt, Princeton University Press, 2005; P. C. HENNIGAN, op.cit..
(15) R. L. ZETTLER, The Ur III Temple of Inanna at Nippur. The Operation and Organization of Urban Religious Institutions in Mesopotamia in the late third Millenium B.C., Berlino, 1992.
(16) Il libro dei mille giudizi, meglio noto come Sesanian Law Book, è giunto ai nostri giorni in opera manoscritta del XVII secolo rinvenuta nell’attuale Iran soltanto nel 1872. In un primo momento il testo fu datato intorno al IX secolo giacché si è ritenuto di identificare uno dei giuristi maggiormente citati nell’testo (Yuvām-Yām) con altro personaggio storico vissuto in epoca successiva. In tempi recenti è stato tuttavia osservato che, nonostante l’omonimia, l’opera debba essere collocata in un momento antecedente alla caduta della dinastia Sesanide poiché non sarebbe possibile individuarvi altri riferimenti, anche indiretti, ai tempi successivi. Il libro dei mille giudizi non è un codice e nemmeno un trattato in materia di diritto ma raccoglie un vasto numero di casi e decisioni che interessano sia i rapporti tra privati che la sfera amministrativa e di diritto pubblico. Nonostante l’opera sia così sorprendentemente articolata, i capitoli e gli articoli di seguito indicati sono entrambi una invenzione postuma di coloro che per primi si dedicarono allo studio dei reperti.
(17) F. W. MAITLAND, “Uses and Trusts” in Equity: A Course of Lectures, Cambridge, 1936.
(18) Le centene erano piccoli circondari rurali, unite in contee facenti capo ad una postazione militare fortificata. 12
(19) Tothill fu cancelliere della Court of Chancery nel XVII, contemporaneo alla pronuncia in esame, la sua prima raccolta venne pubblicata nel 1649. Sono considerati tendenzialmente più affidabili i reports scritti da altro cancelliere, Nelson, poiché nelle sue pubblicazioni, anche se successive, sono stati riscontrati un minor numero di incongruenze nelle datazioni.
(20) Citato in: C. STEBBINGS, The private trustee in Victorian England, Cambridge, 2002 ⧉
(21) Per avere una idea di quanto fosse necessario un simile intervento basti pensare che furono sufficienti le prime sette sezioni dello statute per incidere su tutti i seguenti testi. The Public Money Drainage Act, 1846; The Improvement of Land Act, 1864; Landed Property Improvement Act, 1864; The Improvement of Land Act, 1864; The Mortgage Debenture Act, 1865; The National Debt Act, 1870; The Debenture Stock Act, 1871; The Local Loans Act, 1875The Local Loans Act, 1875; Isle of Man Loans Act, 1880; The Trustee Act, 1888; The Trust Investment Act, 1889; The India Stock Certificate Act, 1863.
(22) L. H. HELLER, Developments of American Trusts Law, Trusts e attività fiduciarie, gennaio 2008, pp. 17-24.